第四轮刑诉法修改与未成年人保护专题

• 未成年人认罪认罚具结特别规定功利导向之反思

  何挺;李开元;

  《刑事诉讼法》对未成年人认罪认罚具结作出了特别规定。通过对这一特别规定的分析可以发现，其在很大程度上延续了认罪认罚从宽整体制度的功利导向，并对未成年人适用认罪认罚从宽制度造成协商性的进一步消解和自愿性与明智性补足模糊两个方面的问题。基于对功利导向的反思，可以从两个层次进行完善。短期而言，在认罪认罚从宽制度对未成年人仍具有适用性的前提下，应当对未成年人认罪认罚具结特别规定作出针对性修改，以强化法定代理人、辩护人的参与和辩护的专业性与有效性；长期来看，认罪认罚从宽制度固有的功利导向与未成年人司法的理念存在冲突，应当以理念更新为基础，构建促进未成年人认罪、悔罪的专门机制，引入和运用恢复性司法的相关理念，融入中国特色的未成年人司法制度。

  2025年01期 No.55 1-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
  

• 论未成年人司法转处与专门教育的有效衔接

  宋志军;

  专门学校能够承接未成年人司法非刑罚化、非监禁化的转处措施分流出来且可矫治教育必要的涉罪未成年人。未成年人司法转处与专门教育的有效衔接，可以在很大程度上解决掣肘未成年人司法转处制度发展的专业社会支持缺位的问题。未成年人司法转处和专门教育在适用对象上存在交叉关系，二者结合能够充分发挥对罪错未成年人分级干预和综合保护的功能。以最有利于未成年人原则为引领，建议《刑事诉讼法》再修改时将适用非羁押措施、相对不起诉、附条件不起诉、判处缓刑的未成年人纳入专门教育的对象，赋予司法机关在转送专门学校程序中的决定权，设立司法转处措施和专门教育的衔接程序。扩大非羁押措施和不起诉的适用率，进一步提升未成年人司法转处措施的教育矫治和预防犯罪的效果，建立以专门学校为依托的未成年人司法社会支持体系。

  2025年01期 No.55 13-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K]
  

• 罪错未成年人分级干预的“行为者主义”模式

  李子龙;

  罪错未成年人分级干预从未成年人的个体性出发，通过层次分明的矫治方式，帮助未成年人成长发展，预防未成年人犯罪。与单纯处罚具有社会危害性的行为不同，如何对罪错事实进行合理分级关乎着干预措施的效果。对此，应从“行为主义”转向“行为者主义”，主次有序地审查与评估行为事实、风险事实以及人格事实。“行为者主义”模式在伦理层面的功能，以未成年人为本位满足了最佳利益原则的要求，能合理调整国家亲权与父母亲权之间的关系。在“行为者主义”的模式导向下，第四轮《刑事诉讼法》的修改，应当进一步规范罪错未成年人分级干预主体的行为，平衡未成年人司法中的多方利益，保障罪错未成年人的参与权，强化未成年人司法社会体系的“支持”功能。

  2025年01期 No.55 25-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 251K]
  

• 论刑事强制执法中在场未成年人的特殊回避制度

  袁紫藤;自正法;

  有关未成年人保护的话题经久不衰，但理论界对未成年被害人的权利探讨则稍显不足，忽略了在强制执法过程中给予未成年被害人特殊保护的必要性。在《刑事诉讼法》第四次修改的讨论之际，以“张某某故意杀人案”溯源，提出未成年人在刑事强制执法中的特殊回避制度。从刑事强制执法的场景释义入手，明确“刑事强制执法”的内涵与外延，把它与“暴力执法”“武力执法”区分开来，将重心放置于侦查机关的合法执法行为可能对未成年人带来的伤害，并对其基本属性和发生场合进行探讨。特殊回避权作为现行立法明文规定之外的权利，应当具有法解释学上的权利来源，才具有论述的合法性，该权利主要源于健康权和“避免二次被害理论”。通过理论剖析和实证数据证实，特殊回避制度对规范强制执法行为和预防未成年被害人恶逆变方面具有一定的实然价值。鉴于此，刑事强制执法中在场未成年人特殊回避制度具有特殊的立法程序构思，在区分未成年人特殊回避制度与传统的回避制度的基础上，就特殊回避的内容、主体和执行程序进行程序构建。

  2025年01期 No.55 37-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 326K]
  

公司法前沿

• 论ESG投资与忠实义务的冲突和协调

  刘杰勇;

  ESG投资由环境保护型、社会责任型和公司治理型等三种投资类型构成。忠实义务的意涵存在唯一利益说和最佳利益说之争。以基金经理为主的受托人参与ESG投资时需遵循忠实义务，以受益人的利益为目的行事。ESG投资与忠实义务的冲突在信托法、慈善法和养老基金法中分别体现为：（1）受益人的经济利益服从于附属利益时是否已突破私人信托的目的界限；（2）慈善信托受托人能否参与和慈善目的不相符的ESG投资；（3）养老金信托中存在两个以上风险和回报相同的投资选项时，附属利益能否作为投资选项的决定性因素。ESG投资与忠实义务的协调方式有：（1）信托受托人收到追求附属利益的指示，即便如此将使受益人利益受到实质性损害，受托人也必须遵守；（2）慈善信托受托人满足交易公平性测试后可考虑与慈善目的不一致的附属利益；（3）养老金信托受托人不得将附属利益作为投资选择的决定性因素。

  2025年01期 No.55 53-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 492K]
  

• 《公司法》出资期限新规则的意涵与限度

  李宇;

  有限责任公司的限期认缴制作为政策选择的妥当性仍有待检视。自由认缴制可能产生负外部性，但更适当的应对方法是《公司法》第五十四条的加速到期规则。该规则可以有效矫正缴资期限过长的乱象，又不会产生副作用。限期出资无非是期望公司需要资本时出资能够及时到位，但是一刀切地规定五年内缴足，容易造成资本闲置。而《公司法》第五十四条既不会规范不足，又不会规范过度：公司不能清偿到期债务时，出资人可被请求提前缴资，公司无此需求时，原定出资期限维持不变。相较于前端规范模式的一刀切做法，作为后端规范模式的加速到期规则更便利、更精准。限期认缴制属于任意性规范。股份有限公司并非实行全面实缴制，而仅有发起人须实缴，认股人可以认缴。授权资本制也不能取代认缴制，二者各有内涵与功能。关于增资，新《公司法》并未规定实缴。对于限期认缴制和发起人实缴制，不应作无限制的解释。

  2025年01期 No.55 69-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 262K]
  

学术专论

• 通信自由和通信秘密的限制：困境与出路

  柳建龙;

  随着信息技术的发展，通信技术在人们日常生活中的应用领域日益广泛、嵌入程度愈深，通信检查的必要性也随之增加。有力说认为《宪法》第四十条属于特别法律保留，而这无异于否认法律为国家安全和追查刑事犯罪以外目的而授权包括公安机关和国家安全机关在内的国家机关检查通信的可能性，从而造成困境。理论上试图通过限缩通信自由和通信秘密的保护范围和干预范围解决上述困境，但这些方案也有疑问，故有必要探索其他可能解决方案。经由比较强调通信秘密和通信自由的偶然性、将其视为法定权利或者简单法律保留基本权利、无法律保留基本权利等方案后，可以发现最后一种方案较为妥当。不过，通信自由和通信秘密的限制仍需符合明确性原则和比例原则。

  2025年01期 No.55 84-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 353K]
  

• 反垄断法视野下数据壁垒的竞争损害及其破解路径

  殷继国;

  数据是数字企业的核心资产，是形成新质生产力的优质生产要素。数据配置的非对称性和质量的差异性、数字生态系统较强的封闭性、阻碍数据流通的技术和观念是形成数据壁垒的重要原因。数据壁垒是数据企业进入大数据市场或者在大数据市场进行业务扩张时会面临的各种障碍，包括技术壁垒、成本壁垒、行为壁垒以及法律和政策壁垒。数据壁垒会损害数据市场的竞争和创新，阻碍全国统一大市场建设，因而反垄断法是规制数据壁垒的系统性工具之一。为有效破解数据壁垒，建议设定反垄断规制的合理限度以权衡数据流通与数据保护的关系，强化反垄断执法以促进数据流通和互操作，优化公平竞争审查制度以破解法律和政策壁垒。

  2025年01期 No.55 99-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 407K]
  

• 纳税人税收诈害行为的刑事承接

  刘荣;

  一直以来，对纳税人税收诈害行为的法律规制是我国税收债权保护的薄弱环节，经过立法与司法的两次补强，《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》通过明确列举逃避追缴欠税行为的手段，完成了对税收诈害行为的刑事承接。刑事司法应当秉承谦抑的立场，有限、补充地承接税收诈害行为。于实体要件层面，在民事诈害行为基础之上作刑法上税收诈害行为的认定之外，刑事司法还须注意在民法、税法的统筹规范中对欠税及其时间节点作切合规范目的的要件解释；于程序要件层面，税务机关的追缴应为纳税人逃避追缴欠税行为与无法追缴之间因果关系流向中的必要程序因素，其中，“无法”应解释为税务机关用尽职权范围内的追缴措施后已无他法。

  2025年01期 No.55 114-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 266K]
  
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